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监管│新《反垄断法》实施对平台企业的影响及相应建议

市场监管之声    830 次浏览    2022/09/08

在强化反垄断和防止资本无序扩张的背景下,自2022年8月1日起施行新版《中华人民共和国反垄断法》(以下简称新《反垄断法》)。新《反垄断法》的一个重要特点是加强对平台企业垄断行为的规制。在新《反垄断法》中,与平台企业高度相关的修改内容可归纳为以下六个方面。


一是增加了与规制平台企业直接相关的规定。在新《反垄断法》中,增加一条,作为第九条:“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”将第十七条改为第二十二条,增加一款,作为第二款:“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”这些规定的出台,主要是针对随着平台经济等新业态快速发展,一些大型平台经营者滥用数据、技术、资本等优势实施包括排斥战略、平台最惠国待遇、独家交易(“二选一”)、掠夺性定价(“大数据杀熟”)以及捆绑销售在内的垄断行为,导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权益等问题。尽管由于涉及网络效应、数据及用户转换成本、消费者偏见、流量传导行为以及数据控制能力等一系列因素,在平台经济反垄断执法中界定相关市场、测度市场势力、分析垄断行为相较于传统业态案件更为复杂,但在新《反垄断法》中明确对平台企业反垄断执法的规定,体现了国家反垄断机构对相关问题的重视。

二是加强了反垄断执法的动态性,降低了反垄断执法门槛。在新《反垄断法》中,将第二十一条改为第二十六条,增加一款,作为第二款:“经营者集中未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”将第五十条改为第六十条,增加一款,作为第二款:“经营者实施垄断行为,损害社会公共利益的,设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”动态竞争是数字经济时代竞争的主要特点,静态的执法基准难以跟上快速更迭的数字平台的市场结构。先前经营者集中的申报门槛是企业的营业额,无法对部分营业额不大的头部平台起到限制作用。例如在滴滴收购Uber案中,滴滴和Uber都以营业额未到申报门槛为由未向商务部原反垄断局进行申报。这就要求反垄断执法机构必须富有前瞻性地预测平台经营活动,才能进行有效规制。新《反垄断法》加入了动态的视角,只要存在证据证明经营者集中在未来有可能排除、限制竞争,反垄断执法机构可以要求经营者申报,这实际上降低了反垄断执法门槛,增加了反垄断执法效率。此外,如果存在经营者实施垄断行为损害社会公共利益的问题,即便受损害的个人力量单薄、群体分散度高,人民检察院仍可以向人民法院提起民事公益诉讼,这也在一定程度上降低了反垄断执法门槛。

三是加强了反垄断执法力度。在新《反垄断法》中,将第四十六条改为第五十六条,第一款修改为:“经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款,上一年度没有销售额的,处五百万元以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的,可以处一百万元以下的罚款。”将第三款改为第四款,其中的“反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款”修改为“由反垄断执法机构责令改正,可以处三百万元以下的罚款”。将第四十八条改为第五十八条,修改为:“经营者违反本法规定实施集中,且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,处上一年度销售额百分之十以下的罚款;不具有排除、限制竞争效果的,处五百万元以下的罚款。”增加一条,作为第六十四条:“经营者因违反本法规定受到行政处罚的,按照国家有关规定记入信用记录,并向社会公示。”增加一条,作为第六十七条:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”新《反垄断法》大幅度提升了违法行为的罚款上限,增加规定将受到行政处罚的违法行为记入信用记录并向社会公示,对构成犯罪的个人依法追究刑事责任,这些新规的施行将通过事前震慑作用防范部分平台企业垄断行为的发生。

四是强化了反垄断执法“类型化”。在新《反垄断法》中,增加一条,作为第三十七条:“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度,依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查,提高审查质量和效率。”每个平台或业态都具有独有的性质、特点,新《反垄断法》中将反垄断执法分类细化,有助于提高平台企业反垄断执法的精确性,实现精准施策。在数字平台反垄断执法中,传统的“一刀切”做法虽然执法成本低,但也有可能忽视互联网的逻辑,抑制数字经济和创新的发展。而“一事一议”或“一把钥匙开一把锁”虽然针对性强但也可能造成执法成本高企。建立分类分级审查制度,用“一把钥匙开一类锁”的方式既能体现一类案件内部的共性,又能抓取不同类别之间的特性,实现反垄断执法中成本与效率的平衡。新《反垄断法》将反垄断执法重点放在关乎国计民生等重要领域和行业,也有利于有的放矢、突出重点、分清主次,提高反垄断执法效率。

五是增加规定,加快消除(涉嫌)垄断行为对市场竞争秩序的影响。在新《反垄断法》中,增加一条,作为第五十五条:“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,涉嫌违反本法规定的,反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈,要求其提出改进措施。”将第四十九条改为第五十九条,其中的“反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间”修改为“反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况”。反垄断执法从立案、取证、调查、撰写报告需要较长的周期。特别是平台经济涉及多边市场,在确定相关市场和衡量市场支配地位时需要考虑网络效应、数据及用户转换成本、消费者偏见、流量传导行为、数据控制能力、注意力和信息侵害、锁定效应以及市场创新等一系列因素,分析涉嫌的垄断行为时也需要综合评估相关的积极影响和消极影响。这导致相比传统业态案件,在进行涉及平台企业反垄断执法时格外耗时耗力。新《反垄断法》建立了约谈制度,旨在把违法行为消除在萌芽阶段,规范市场秩序,提高效率,降低反垄断执法成本。在确定具体罚款数额时,新《反垄断法》也新加入了考虑消除违法行为后果的情况,目的在于激励违法经营者积极主动配合反垄断调查、处罚和整改,尽快消除垄断行为对市场竞争环境和社会的不良影响。

六是增加了鼓励创新的规定。在新《反垄断法》中,在第一条中的“保护市场公平竞争”后增加“鼓励创新”。平台经济动态性特点反映在现实企业活动中的一个重要侧面是创新性强。在数字经济时代,反垄断执法工作一项巨大的挑战就是如何平衡加强监管与创新发展。如果只重视创新效率、过度放任平台企业的垄断行为,市场竞争秩序和长期持续创新会受到负面影响。如果过度禁止一切形式的垄断,可能会损害市场的创新活力,误伤平台企业通过研发创新获得的长期积极效应。平台经济代表了相当长一段时期人类社会经济发展的趋势,需要由大型平台企业带动数字经济的创新发展。新《反垄断法》在第一章总则第一条中新加入了鼓励创新的规定,代表了反垄断机构从国家战略的角度,充分考虑到国际竞争日趋激烈的形势,在平台经济反垄断执法中采取审慎监管、鼓励创新的态度,力图在包容审慎和加强监管之间找到适当的平衡。

在新《反垄断法》出台背景下,面对反垄断执法的新形势,建议平台企业注意以下四个方面。

一是平台企业应加强内部治理。新《反垄断法》中多条新规直接针对平台企业垄断行为问题,加强对部分垄断行为的处罚力度。这就要求平台企业加强内部治理,自主检查是否合规,将潜在的垄断行为在萌芽阶段予以消除,同时强化平台经济行业内互相监督,加强平台自律。平台企业运营过程中也应更加重视平台用户反馈,完善反馈评价功能,畅通消费者投诉机制。此外,委托第三方进行内部评估也有助于提早发现潜在问题与风险,防患于未然。

二是平台企业应积极配合反垄断执法机构工作。新《反垄断法》中引入约谈制度,激励企业尽快消除违法行为的影响,目的在于维护市场竞争秩序,保障各行各业合理、健康、长期发展。在此精神指导下,平台企业应积极配合反垄断执法机构工作,在垄断行为发生的事前、事中和事后尽最大能力减少对市场秩序的负面影响,立足长期发展目标,维护平台声誉,展现对消费者、市场和社会负责的态度。

三是平台企业应强化创新意识。新《反垄断法》中针对平台企业规定的出台并不是挥舞反垄断的“大棒”压制平台企业的发展,而是引导平台经济沿着充满活力、健康、创新之路不断前行。创新是平台经济的重要特点,平台企业只有不断强化创新意识,加强创新投入,才能消除消费者、市场、反垄断执法机构和社会整体对于平台企业高市场占有率的疑虑和担忧,从而全社会一起在数字经济的全球浪潮中大步向前。

四是平台企业应积极发声,充分表达自身诉求。虽然新《反垄断法》增加了多条针对平台企业的规定,但鉴于平台经济动态性的特点,现实中对平台企业的反垄断执法仍具有较强的复杂性和较高的难度。同时,为适应新业态新现象,新《反垄断法》为执法实践留有一定的空间,也鼓励企业为自身进行抗辩。鉴于此,在充分配合反垄断执法机构工作的同时,平台企业也应积极发声,充分表达自身诉求,不仅能维护自身合法权益,更能与反垄断执法机构一同在观点交融中实现反垄断监管的最优化。


责编:陈   菲
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